Le NDA en pratique
Un accord de confidentialité, ou NDA (non-disclosure agreement), est un contrat par lequel une partie s'engage à garder secrètes les informations que l'autre lui communique et à ne les utiliser que dans le but convenu. Il se signe avant une négociation, une levée de fonds, un appel d'offres, un partenariat technique ou le recours à un prestataire. Il n'a de valeur que s'il est signé avant la transmission des informations. Il est unilatéral quand une seule partie communique des informations, réciproque quand les deux en échangent.
Ce que la loi protège déjà, et pourquoi un NDA reste utile
Même sans contrat, celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion de négociations engage sa responsabilité (art. 1112-2 du Code civil). Le secret des affaires est protégé par les art. L.151-1 et suivants du Code de commerce, à trois conditions : l'information n'est pas généralement connue, elle a une valeur commerciale du fait de son caractère secret, et son détenteur a pris des mesures de protection raisonnables. Le NDA est précisément l'une de ces mesures : il prouve que l'information était identifiée comme secrète et que le receveur le savait. Il permet aussi de couvrir des informations sans valeur commerciale démontrable et de prévoir une pénalité.
Définir les informations couvertes et les exclusions
Une définition trop large (« toute information échangée ») est fragile : le juge peut l'écarter comme imprécise ou disproportionnée. Une définition trop étroite laisse passer l'essentiel. La bonne pratique consiste à décrire les catégories (données techniques, financières, commerciales, code source, listes clients), à indiquer le projet pour lequel elles sont transmises et, si possible, à marquer les documents « confidentiel ». Les exclusions classiques évitent les contestations : informations déjà publiques, déjà connues du receveur avant la signature, développées de façon indépendante, reçues d'un tiers autorisé, ou dont la divulgation est exigée par la loi ou un juge, à charge d'en informer l'autre partie.
Durée, personnes autorisées et fin de l'accord
L'engagement de confidentialité dure en général 2 à 5 ans après la fin des échanges ; les engagements perpétuels sont prohibés (art. 1210 du Code civil), mais un secret de fabrication peut être protégé aussi longtemps qu'il reste secret. L'accord précise qui peut accéder aux informations (dirigeants, salariés, conseils tenus au secret professionnel) et impose au receveur de répercuter l'obligation sur ces personnes. À la fin des discussions, les documents sont restitués ou détruits sur demande, avec une attestation. Un NDA ne transfère aucun droit de propriété intellectuelle : la cession de droits suppose un écrit distinct (art. L.131-3 du Code de la propriété intellectuelle).
Sanctions en cas de violation
La partie lésée peut demander des dommages-intérêts (art. 1231-1 du Code civil), qui tiennent compte du manque à gagner, du préjudice moral et des profits réalisés par l'auteur de l'atteinte (art. L.152-6 du Code de commerce), et obtenir l'interdiction d'utiliser l'information et la destruction des supports (art. L.152-3). L'action se prescrit par 5 ans (art. L.152-2). Une clause pénale fixe un montant forfaitaire dû en cas de violation, sans avoir à prouver le préjudice ; le juge peut la modérer si elle est manifestement excessive (art. 1231-5). Pour un salarié, la violation d'un secret de fabrication est en outre un délit (art. L.1227-1 du Code du travail).
Erreurs fréquentes
Envoyer le dossier avant la signature du NDA. Définir les informations sans lien avec un projet précis. Oublier les exclusions, ce qui rend l'accord contestable. Ne pas fixer de durée, ou fixer une durée illimitée. Omettre de nommer les personnes autorisées chez le receveur, notamment les sous-traitants. Croire qu'un NDA vaut cession ou licence de propriété intellectuelle. Signer un NDA réciproque pour se rassurer alors qu'une seule partie transmet des informations, ce qui alourdit inutilement ses obligations.
Exemple concret
Une start-up présente sa technologie à un industriel en vue d'un partenariat. Elle fait signer un NDA unilatéral couvrant les données techniques et financières transmises pour le projet, marquées « confidentiel », accessibles à 5 personnes nommées, pour une durée de 3 ans après la fin des discussions, avec une clause pénale de 20 000 € par violation constatée et restitution des documents sous 15 jours. Si l'industriel divulgue un document à un concurrent, la start-up réclame les 20 000 € sans prouver son préjudice ; si le dommage est plus élevé, elle demande en plus des dommages-intérêts sur le fondement de l'art. L.152-6, dans le délai de 5 ans.
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Questions fréquentes
Oui. C'est un contrat ordinaire, obligatoire pour ceux qui l'ont signé (art. 1103 du Code civil), sans forme imposée : un document signé, même électroniquement, suffit. Il complète deux protections légales : la responsabilité de celui qui divulgue une information confidentielle obtenue lors de négociations (art. 1112-2) et le régime du secret des affaires (art. L.151-1 et suivants du Code de commerce). Il faut toutefois que les informations soient définies avec précision, que la durée soit limitée et que les obligations restent proportionnées, sinon le juge peut écarter les clauses excessives.