NDA : ce qu'un accord de confidentialité doit contenir

Le droit français protège déjà, sans contrat, deux choses. D'abord les informations échangées pendant une négociation : celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à cette occasion engage sa responsabilité (art. 1112-2 du Code civil). Ensuite le secret des affaires : une information non généralement connue, ayant une valeur commerciale et protégée par des mesures raisonnables ne peut être obtenue, utilisée ou divulguée de façon illicite (art. L.151-1 à L.151-4 du Code de commerce, issus de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018).

Le NDA (non-disclosure agreement, ou accord de confidentialité) ne remplace pas ces textes ; il les rend opérationnels. Il fixe ce qui est confidentiel sans avoir à le démontrer après coup, il constitue la « mesure de protection raisonnable » exigée par l'art. L.151-1, et il chiffre à l'avance la sanction. En cas de litige, la victime prouve la signature et la fuite ; elle n'a plus à établir que l'information méritait d'être protégée.

Un NDA se signe avant toute divulgation : négociation commerciale, audit préalable à une cession (due diligence), levée de fonds, sous-traitance, recrutement d'un profil clé, appel d'offres.

C'est la clause centrale. Une formule trop large (« toutes les informations échangées entre les parties ») est fragile : le juge peut la juger imprécise et le destinataire objectera qu'il ne pouvait pas savoir ce qui était couvert. Une formule trop étroite laisse passer l'essentiel.

La rédaction efficace combine trois niveaux :

• une définition générale : toute information technique, commerciale, financière ou stratégique relative au projet, quel que soit son support ;
• une liste indicative : code source, formules, plans, fichiers clients, prix d'achat, business plan, données personnelles, résultats d'essais ;
• un marquage : les documents écrits portent la mention « confidentiel » ; les informations orales sont confirmées par écrit sous 15 jours.

Précisez aussi que l'existence même des discussions et le contenu du NDA sont confidentiels, ce qui compte lors d'une cession d'entreprise ou d'un recrutement.

Le NDA doit dire ce que le destinataire ne peut pas faire, mais aussi ce qu'il peut faire. Les clauses usuelles :

• Non-divulgation à tout tiers, sauf aux salariés, dirigeants et conseils qui ont besoin d'en connaître (« need to know ») et sont eux-mêmes tenus à la confidentialité ; le destinataire répond de leurs manquements.
• Usage limité à l'objet du NDA (évaluer un partenariat, répondre à un appel d'offres). Utiliser l'information pour développer un produit concurrent est une violation, même sans divulgation.
• Mesures de protection : au moins celles que le destinataire applique à ses propres informations sensibles, sans être inférieures à un standard raisonnable (accès restreint, chiffrement, pas de copie inutile).
• Restitution ou destruction des documents et copies à la fin des échanges ou sur demande, avec attestation écrite sous 30 jours, sauf conservation imposée par la loi.
• Absence de licence : la communication d'une information ne transfère aucun droit de propriété intellectuelle.

Un bon NDA distingue deux durées. La période d'échange, pendant laquelle les parties se communiquent des informations : par exemple 12 mois, ou jusqu'à la signature du contrat définitif. Et la durée de l'obligation de confidentialité, qui survit à la fin des échanges : en pratique 2 à 5 ans.

Peut-on prévoir une confidentialité illimitée ? Le Code civil prohibe les engagements perpétuels (art. 1210), mais la jurisprudence admet une obligation de confidentialité qui dure tant que l'information reste secrète, car son terme est déterminable. Pour un savoir-faire de fabrication ou un algorithme, la formule « aussi longtemps que l'information n'est pas tombée dans le domaine public » est donc utilisable. Pour des informations commerciales qui se périment (prix, prospects), une durée courte et certaine est plus facile à faire respecter.

Type d'information	Durée conseillée après la fin des échanges
Tarifs, conditions commerciales, prospects	2 ans
Business plan, données financières, projet de cession	3 à 5 ans
Code source, procédés, formules, R&D	5 ans ou tant que l'information reste secrète
Données personnelles	Durée du traitement, puis obligation légale (RGPD)

Un NDA sans exclusions est suspect : il fait peser sur le destinataire une obligation impossible et se prête à une contestation pour déséquilibre significatif entre professionnels (art. L.442-1, I, 2° du Code de commerce). Les exclusions admises partout sont au nombre de cinq :

1. l'information était déjà publique au moment de sa communication, ou l'est devenue sans faute du destinataire ;
2. le destinataire la connaissait déjà légitimement, preuve écrite à l'appui ;
3. il l'a reçue d'un tiers autorisé à la lui transmettre ;
4. il l'a développée de façon indépendante, sans utiliser les informations reçues ;
5. sa divulgation est imposée par la loi ou une décision de justice ; le destinataire prévient alors l'autre partie sans délai et limite la divulgation au strict nécessaire.

La loi ajoute des cas où le secret des affaires n'est pas opposable : exercice de la liberté d'expression et d'information, révélation de bonne foi d'une faute ou d'une activité illégale par un lanceur d'alerte, information des représentants du personnel (art. L.151-8 et L.151-9 du Code de commerce). Un NDA ne peut pas y déroger.

Sans clause pénale, la victime d'une fuite doit prouver son préjudice : perte d'un marché, baisse de marge, coût de reconstitution de l'avantage perdu. C'est long et incertain. La clause pénale (art. 1231-5 du Code civil) fixe à l'avance une somme due en cas de manquement, sans avoir à prouver l'étendue du dommage. Le juge peut la modérer si elle est manifestement excessive, ou l'augmenter si elle est dérisoire, mais il ne l'écarte pas.

Deux compléments utiles : une stipulation selon laquelle la clause pénale ne prive pas la partie lésée de demander la réparation du préjudice supplémentaire prouvé, et le rappel que la victime peut saisir le juge des référés pour faire cesser la divulgation et obtenir la saisie des documents (art. L.152-3 du Code de commerce). Sur le terrain pénal, la violation d'un NDA n'est pas en soi une infraction ; l'abus de confiance (art. 314-1 du Code pénal) ou l'atteinte à un système de traitement automatisé peuvent en revanche être caractérisés selon les circonstances.

Ajoutez enfin la loi applicable et le tribunal compétent ; avec un partenaire étranger, c'est ce qui décide de la valeur pratique du NDA.

	NDA unilatéral	NDA mutuel (bilatéral)
Qui divulgue	Une seule partie	Les deux parties
Situations types	Pitch à un investisseur, brief à un prestataire, test d'un prototype, recrutement	Négociation de partenariat, fusion-acquisition, co-développement, appel d'offres avec échanges techniques
Rédaction	Clauses orientées vers la protection du divulgateur	Obligations symétriques ; chaque partie est à la fois divulgatrice et destinataire
Risque de refus	Élevé si les obligations sont lourdes et sans contrepartie	Faible : l'équilibre facilite la signature

En cas de doute, le NDA mutuel s'impose : il coûte le même effort de rédaction et évite de renégocier lorsque l'autre partie commence, à son tour, à communiquer des informations sensibles. Vérifiez seulement que les définitions et exclusions s'appliquent bien aux deux sens.

Une start-up présente à un intégrateur, sous NDA mutuel, son architecture logicielle et un fichier de 120 prospects qualifiés. Six mois plus tard, un commercial de l'intégrateur démarche ces prospects avec une offre concurrente. Trois contrats, d'une valeur moyenne de 15 000 €, sont perdus.

• Sans clause pénale : la start-up doit prouver que les prospects venaient de son fichier, que la perte des trois contrats est imputable à la fuite, et chiffrer sa marge perdue. Préjudice plausible : 3 × 15 000 € × marge de 40 % = 18 000 €, sous réserve d'une expertise et d'un débat sur le lien de causalité.
• Avec une clause pénale de 30 000 € par manquement : la start-up établit la signature du NDA, l'origine du fichier (marqué et horodaté) et le démarchage ; les 30 000 € sont dus. L'intégrateur peut demander une modération au juge en soutenant que la pénalité est manifestement excessive par rapport aux 18 000 € de préjudice réel (art. 1231-5), mais la charge de cette démonstration lui revient.

La leçon : la clause pénale renverse la charge de la preuve du montant. Fixez-la en proportion de l'enjeu réel (ici, un multiple raisonnable de la valeur des contrats visés) pour éviter qu'elle soit réduite.

Le générateur d'accord de confidentialité (NDA) pose les questions qui déterminent les clauses ci-dessus : unilatéral ou mutuel, objet des échanges, catégories d'informations, personnes autorisées, durée de la période d'échange et de l'obligation, montant de la clause pénale, loi et juridiction.

Que faire concrètement :

1. Signez le NDA avant le premier envoi d'informations sensibles, y compris avant un simple rendez-vous de présentation détaillée.
2. Marquez « confidentiel » les documents transmis et gardez une preuve datée de leur contenu (dépôt e-Soleau à l'INPI, horodatage, envoi par messagerie tracée).
3. Si les discussions avancent, formalisez les étapes suivantes : une lettre d'intention pour cadrer la négociation, puis le contrat de prestation de services ou de partenariat, qui reprend une clause de confidentialité propre à l'exécution.
4. À la fin de la relation, demandez par écrit la restitution ou la destruction des documents et conservez l'attestation.